对于传销式非法吸收公众存款案件中的单纯发展“下线”且对吸收资金没有占有、处分权的传销参与人，不能简单将其“下线”传销参与人数及缴纳的资金等同于其为犯罪组织吸收存款对象的人数和吸收的存款。
刑法修正案（十一）修改了非法吸收公众存款罪的法定刑，新增刑档为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”，这使得其与组织、领导传销活动罪的认定产生困惑，因为此前，组织、领导传销活动罪法定刑高于非法吸收公众存款罪，即便发生竞合，也不至于影响司法判断，直接适用前者即可。而2022年3月1日施行的最高人民法院《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（下称《决定》）第13条规定：“通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”就此，传销式非法吸收公众存款犯罪行为如何认定成为司法实践亟需解决的问题。
非法吸收公众存款罪和组织、领导传销活动罪的量刑情节都包含资金数量和人员数量。根据2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定，当组织、领导的参与传销活动人员累计达到120人以上或者收取参与传销活动人员缴纳的传销资金累计达到250万元以上的，属于组织领导传销活动犯罪“情节严重”的情形，法定刑为五年以上有期徒刑并处罚金。而根据《决定》第5条规定，当非法吸收公众存款5000万元以上或者吸收公众存款对象5000人以上或者造成存款人资金损失2500万元以上时，属于犯非法吸收公众存款罪“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的情形，法定刑为十年以上有期徒刑并处罚金。
在传销式非法吸收公众存款案件中，犯罪组织通常以投资、理财等名目，用人传人的方式拉人投资。参与人投入一定资金后，就能成为该组织的会员，除了能通过投资获得收益外，还能通过发展下线获得报酬。因此，这类案件中，传销参与人通常也是集资参与人，而犯罪组织吸收的资金就是传销参与人缴纳的资金。显然，当传销参与人的数量在5000人以下或者缴纳的传销资金在5000万元以下时，从法定刑来看，组织、领导传销活动罪的最高刑可达到有期徒刑十五年，而非法吸收公众存款罪只能达到十年，前者重于后者。而当参与传销的人数在5000人以上或者吸收传销资金5000万元以上或者给传销参与人造成资金损失2500万元以上时，虽然法定最高刑都为有期徒刑十五年，但是组织、领导传销活动罪的量刑起点为五年有期徒刑，而非法吸收公众存款罪的量刑起点为十年有期徒刑，此时后者重于前者。那么，是否意味着这种情况下，应当对组织、领导传销活动行为一律按照非法吸收公众存款罪认定？对此，笔者认为，应根据行为人在犯罪组织中所处地位来辨析“人数”或“金额”的性质，进而确定其罪责。
当行为人是传销式吸存组织的建立者或者资金的占有、控制者时，应将其“下线”中所有缴纳资金的传销参与人认定为吸收存款对象，并把传销参与人缴纳的资金认定为吸收存款数量。其原因在于，传销式吸存组织的建立者应当对该犯罪组织的全部犯罪行为负责，而资金的占有、控制者应当对其占有、控制的全部资金负责。此时对行为人而言，其既是传销活动的主导者，又是非法集资活动的主导者，在两罪中所起的作用是一致的。所以，当缴纳资金的传销参与人数量达到5000人以上或者资金总数达到5000万元以上或者给传销参与人造成资金损失2500万元以上时，就应当对这类行为人适用非法吸收公众存款罪。
但是，对于传销式非法吸收公众存款案件中的单纯发展“下线”且对吸收资金没有占有、处分权的传销参与人，不能简单将其“下线”传销参与人数及缴纳的资金等同于其为犯罪组织吸收存款对象的人数和吸收的存款。理由如下：
首先，从地位作用来看，单纯发展“下线”的传销参与人只是传销链条中的一个节点，而不是非法集资组织的分支。传销活动和非法集资活动都需要针对社会公众进行推广、传播。不同的是，传销一般是链式传播，而非法吸存通常采取的是中心式传播。传销链条一旦开启，则传销参与人很难控制或预见这个链条的长短，传销链条的发展、延伸无需经过其前端上一层级的同意。但是，在传统非法集资组织中，集资参与人一般是通过某个中心节点参与投资的。这个中心节点可能是组织非法吸存行为的总公司，也可能是其分公司、门店或者某个业务员。因此，在传销式集资案件中，传销组织的建立者、资金的控制者当然具备集资人的地位作用，而其余的传销参与人，则不能当然视为集资人或者集资组织的分支。
其次，从获利方式来看，单纯发展“下线”的传销参与人不一定能从其所有“下线”会员的投资中获得收益，故不应当不加区分地对所有“下线”会员投资金额承担责任。在互联网时代，传销组织的发展方式更加灵活，传销组织的层级和人数容易出现爆发式增长。在一些网络传销案件中，传销组织动辄在几个月时间内发展出几十、上百个层级，人数达到数十万人。例如，某特大网络传销案，传销组织以投资理财为噱头，通过人传人方式发展会员59万余人，最大层级达到457级，吸收资金177亿余元。该传销组织既有传销属性，也有非法集资属性。参与人向该组织缴纳一定注册费，即可成为会员，从而具备获得投资分红和业绩奖的资格。投资分红是指会员可以每天收到其投资金额1.4%的利息；业绩奖是指会员可以从其“下线”一层至二十层的所有会员的投资分红中获得5%至20%的提成（具体比例视会员等级而定）。在这种利益分配规则下，单纯发展“下线”的传销参与人不论有多少层级的“下线”成员，也只有二十层以内的“下线”与自己有直接利益关系，其余有大量的人员和资金与自己没有直接利益关联。因此，这类案件中，即便认为单纯发展“下线”的传销参与人对非法集资活动还有帮助作用，其帮助行为的责任也应限于与其非法获利有关联的部分，而不能无限扩大至所有的“下线”部分。
最后，把组织、领导传销活动的人员数量和资金数量直接等同于非法吸收公众存款的吸存对象数量和资金数额可能导致罪刑不相适应。由于传销活动具有链式传播的特点，所以网络传销案中会出现某个人直接发展的下级很少，但是其远代“下线”却发展了很多人的情形。例如，某人可能有50个层级的“下线”，但是实际从下一层至下二十层人员只有百人不到，而从下二十一层开始爆发式增长，人数达到万人以上。这种情况下，如果仅从“下线”的层级数、人数、资金数量来看，可能会有大量的传销参与人达到组织、领导传销活动罪“情节严重”或非法吸收公众存款罪“情节特别严重”所对应的人数和资金数量标准。这时，应当区分主从犯，对于那些加入传销组织之后没有积极组织推广，“被动”发展出很多“下线”的参与人可以按照从犯从轻、减轻或者免除处罚。
综上，笔者认为，在传销式非法吸收公众存款案件中，对于传销组织的建立者和资金的占有、控制者，在缴纳资金的传销参与人达到5000人以上或者资金数量达到5000万元以上或者造成投资人资金损失2500万元以上时，应当按照非法吸收公众存款罪定罪处罚。但是，对于该组织中单纯发展“下线”的人员，应当慎用非法吸收公众存款罪。确有必要适用非法吸收公众存款罪的，应当仔细辨析传销参与人的数量和非法吸收公众存款对象数量之间的关系，以及传销人员缴纳的资金数量和非法吸收公众存款数量之间的关系，从而确保罪责刑相适应。
